Solidarité Financière entre le donneur d’ordre et son sous-traitant – Le délit de travail dissimulé – VIGILANCES !-

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vendredi 19 juin 2015, par Claire

Pour lutter plus efficacement contre le travail illégal, la législation a connu ces dernières années de nombreuses modifications qui ne sont pas sans effets pour les associations qui travaillent avec des sous-traitants (prestataires).

EN BREF :
Si dans le cadre de votre activité, vous faites appel à des sous-traitants (des prestataires), vous devez procéder à des vérifications préalables à la signature d’une convention et mettre en place un suivi rigoureux de la structure pour vous assurer qu’elle respecte bien ses obligations légales.
Car en tant que « Donneur d’ordre » vous êtes responsable juridiquement de vos sous-traitants.

Si les contrôles sont moins fréquents dans le secteur associatif que dans celui des entreprises privées, notamment celles travaillant dans le BTP, ils ne sont pas théoriques.

Une invitation à la rigueur des suivis qui dépasse largement le cadre de la réalisation de l’objet du contrat.

Contexte légal

  • La circulaire du 5 février 2013 relative au plan national de lutte contre le travail illégal 2013-2015 NOR ( : JUSD1303825C) met l’accent sur la lutte contre les fraudes « complexes ». 5 objectifs spécifiques sont cités dont celui de la poursuite des efforts concernant la lutte contre toutes les formes de travail dissimulé. Or dans les secteurs visés on trouve celui du spectacle vivant. On ne manquera pas également de noter que la liste des secteurs prioritaires est précédée d’un « notamment » qui fait peser la menace d’un contrôle sur toutes structures quelque soit leur formes et leurs activités.
  • La loi du 10 juillet 2014 (dite « loi SAVARY ») visant à lutter contre la concurrence déloyale et du 15 mai 2014 (elle transpose la directive européenne 2014/67), accroît les dispositifs légaux et réglementaires : sanctions administratives en cas de non déclaration de détachement, liste noire des entreprises condamnées, élargissement du droit d’agir des organisations syndicales et professionnelles, solidarité des maîtres d’ouvrage et des maîtres d’œuvre.

Le délit de travail dissimulé : définition

La lutte contre le travail illégal ne vise pas seulement à mettre en cause la responsabilité des auteurs immédiats du délit de travail dissimulé.
Pour agir plus efficacement, le législateur a fait le choix de rechercher celle des donneurs d’ordre qui peuvent être les véritables bénéficiaires et les instigateurs des pratiques frauduleuses génératrices d’une importante évasion sociale et fiscale. Ainsi, est coupable du délit de recours au travail dissimulé, celui qui recours sciemment, directement ou par personne interposée aux services de ceux qui exercent un travail dissimulé (Code du travail, art. L. 8221-1, 3°).
On peut citer les exemples suivants :

  • le fait d’utiliser les services d’une personne indépendante exerçant son activité de manière dissimulée, c’est-à-dire n’ayant pas souscrit aux différentes obligations de déclarations énoncées à l’article L. 8221-3 du Code du travail. La nature du lien qui unit le donneur d’ordre sera alors révélateur : soit il s’agit d’un recours au travail dissimulé, soit il s’agit en réalité d’une dissimulation d’emploi salarié parce qu’il existe un lien de subordination entre les deux contractants (V. Cass. crim., 17 juin 2003 : TPS 2003, comm. 325 ; JurisData n° 2003-020138) ;
  • celui d’utiliser les services d’une entreprise ou association déclarée dissimulant un ou des emplois salariés. Dans cette hypothèse les formalités prévues à l’article L. 8221-3 du Code du travail sont respectées mais pas celles de l’article L. 8221-5 du même code ; (http://legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006072050&idArticle=LEGIARTI000006904819 )
  • dans la mesure où le texte vise le recours par personne interposée (notion de « cascade ») , le fait d’utiliser les services d’une entreprise déclarée mais utilisant elle-même les services d’un sous-traitant dissimulant son activité ;
  • ou encore le fait d’utiliser des services d’une entreprise à l’activité dissimulée coupable elle-même du délit de dissimulation d’emploi salarié.

Les obligations du donneur d’ordre :

Le Code du travail met à la charge du donneur d’ordre, une obligation de vérification du respect des formalités prévues aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du Code du travail quand le montant de l’opération est au moins égal à 3 000 € (V. C. trav., art. L. 8222-1 et R. 8222-1. – V. infra n° 56).
L’absence de vérification entraîne la solidarité entre le donneur d’ordre et ses cocontractants quant au paiement ou remboursement de différentes sommes et permet aussi de caractériser le recours au travail dissimulé si la situation du partenaire est effectivement irrégulière.


But lucratif ou gracieux :

Le législateur n’exige pas que l’activité considérée ait procuré un avantage à son auteur, ou qu’elle ait été exercée, contrairement à la dissimulation d’activité, dans un but lucratif, pour que le délit de recours aux services d’une personne exerçant un travail dissimulé soit constitué. Le principe a été rappelé par la chambre criminelle de la Cour de cassation. (Cass. crim., 30 sept. 2003 : Dr. soc. 2004, p. 206, obs. F. Duquesne)

Inventaire (non exhaustifs) des sanctions et peines encourues

1) Sanctions pénales

1.1 Personnes physiques :
1.1.1 Le délit de travail dissimulé est passible pour les personnes physiques d’une peine de trois ans d’emprisonnement et de 45.000€ d’amende (Article
L.8224-1 du Code du travail).

1.1.2 Peines complémentaires
Article L8224-3 du Code du travail : Les personnes physiques coupables des infractions prévues aux articles L. 8224-1 et L. 8224-2 encourent les peines complémentaires suivantes :
« 1° L’interdiction, suivant les modalités prévues par l’article 131-27 du code pénal, soit d’exercer une fonction publique ou d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise, soit d’exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale. Ces interdictions d’exercice peuvent être prononcées cumulativement ;
2° L’exclusion des marchés publics pour une durée de cinq ans au plus ;
3° La confiscation des objets ayant servi directement ou indirectement à
commettre l’infraction ou qui ont été utilisés à cette occasion, ainsi que
de ceux qui en sont le produit et qui appartiennent au condamné ;
4° L’affichage du jugement aux frais de la personne condamnée dans les
conditions prévues à l’article 131-35 du code pénal et son insertion,
intégrale ou par extraits, dans les journaux qu’elle désigne. Ces frais ne
peuvent excéder le montant maximum de l’amende encourue ;
5° L’interdiction, suivant les modalités prévues par l’article 131-26 du
code pénal, des droits civiques, civils et de famille. »

1.2 Personnes morales
1.2.1 Les personnes morales encourent une peine de 225000€, la dissolution, ou son placement pour 5 ans sous surveillance judiciaire, ainsi que la fermeture définitive ou pour une durée de 5 ans de l’établissement.
En effet, pour les personnes morales, l’article L8224-5 du code du travail prévoit :
« Les personnes morales reconnues pénalement responsables, dans les
conditions prévues par l’article 121-2 du code pénal, des infractions prévues par les articles L. 8224-1 et L. 8224-2 encourent :
1° L’amende, dans les conditions prévues à l’article 131-38 du code pénal ;
2° Les peines mentionnées aux 1° à 5°, 8° et 9° de l’article 131-39 du
même code.
L’interdiction prévue au 2° de l’article 131-39 du code pénal porte sur
l’activité dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle
l’infraction a été commise. »

1.2.2 Amendes :
L’article 131-38 alinéa 1 du Code Pénal prévoit que « Le taux maximum de l’amende applicable aux personnes morales est égal au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques par la loi qui réprime l’infraction. », soit 225.000€ pour les personnes morales

1.2.3 Peines :
L’article 131-39 du Code Pénal prévoit :
« Lorsque la loi le prévoit à l’encontre d’une personne morale, un crimenou un délit peut être sanctionné d’une ou de plusieurs des peines suivantes :
1° La dissolution, lorsque la personne morale a été créée ou, lorsqu’il s’agit d’un crime ou d’un délit puni en ce qui concerne les personnes physiques d’une peine d’emprisonnement supérieure ou égale à trois ans, détournée de son objet pour commettre les faits incriminés ;
2° L’interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, d’exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales ;
3° Le placement, pour une durée de cinq ans au plus, sous surveillance
judiciaire ;
4° La fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans au plus des établissements ou de l’un ou de plusieurs des établissements de l’entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés ;
5° L’exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus ;
6° L’interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, de procéder à une offre au public de titres financiers ou de faire admettre ses titres financiers aux négociations sur un marché réglementé ;
7° L’interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d’émettre des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés ou d’utiliser des cartes de paiement ;
8° La peine de confiscation, dans les conditions et selon les modalités prévues à l’article 131-21 ;
9° L’affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique ; […]

1.2.4 Remboursement des aides :
L’article L.133-4-5 du code de la sécurité sociale prévoit :
« Lorsqu’il est constaté que le donneur d’ordre n’a pas rempli l’une des obligations définies à l’article L. 8222-1 du code du travail et que son cocontractant a, au cours de la même période, exercé un travail dissimulé par dissimulation d’activité ou d’emploi salarié, l’organisme de recouvrement procède à l’annulation des réductions ou exonérations des cotisations ou contributions dont le donneur d’ordre a bénéficié au titre des rémunérations versées à ses salariés. Le donneur d’ordre ou le maître d’ouvrage encourt la même sanction, dans les mêmes conditions, lorsqu’il est constaté qu’il a manqué à l’obligation mentionnée à l’article L.8222-5 du code du travail. »[…]

La sanction prise peut être également l’inéligibilité aux aides à l’emploi et à la formation professionnelle

1.2.5 D’autre part, l’obtention de subventions et d’aides est subordonnée au respect de l’interdiction du travail dissimulé.
Les articles D.8272-1 et suivants du Code du travail prévoient que la personne publique puisse refuser d’octroyer certaines aides à la personne ou demander leurs remboursements : notamment les aides suivantes liées :

  • au contrat d’apprentissage,
  • au contrat unique d’insertion,
  • au contrat de professionnalisation ;
  • à la prime à la création d’emploi dans les départements d’outre-mer et àSaint-Pierre-et-Miquelon ;
  • aux aides des collectivités territoriales et de leurs groupements prévues aux articles L. 1511-1 à L. 1511-5 du code général descollectivités territoriales ;
  • aux aides et subventions de soutien à la création, à la production et àla diffusion du spectacle vivant et enregistré.

Sources :
Lexis Nexis
Légifrance
URSSAF

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