Pour rappel, le rescrit fiscal est la procédure par laquelle tout contribuable peut interroger l’administration pour connaitre sa position quant à l’application d’un texte, d’une imposition à sa situation. La procédure et les effets du rescrit sont régis par les articles L80 A et suivants du Livre de procédures fiscales.

Une société (mais transposable à une association) avait interrogé le fisc sur l’application du régime de TVA à taux réduit applicable aux livres à ses revues. La réponse fut négative et la société décida de l’attaquer par la voie du recours pour excès de pouvoir. Le Tribunal administratif rejeta ce recours avant que la Cour d’appel ne l’accueil, confirmé en cela par le Conseil d’Etat.

Le débat portait sur la possibilité d’introduire un REP contre un rescrit alors que le recours de plein contentieux (RPC) devant le juge de l’impôt lui était ouvert contre la décision de rehaussement d’imposition.

Le conseil d’Etat répond :

« 6. Une prise de position formelle de l’administration sur une situation de fait au regard d’un texte fiscal en réponse à une demande présentée par un contribuable dans les conditions prévues par les dispositions mentionnées au point 4 a, eu égard aux effets qu’elle est susceptible d’avoir pour le contribuable et, le cas échéant, pour les tiers intéressés, le caractère d’une décision.

7. En principe, une telle décision ne peut, compte tenu de la possibilité d’un recours de plein contentieux devant le juge de l’impôt, pas être contestée par le contribuable par la voie du recours pour excès de pouvoir. Toutefois, cette voie de droit est ouverte lorsque la prise de position de l’administration, à supposer que le contribuable s’y conforme, entraînerait des effets notables autres que fiscaux et qu’ainsi, la voie du recours de plein contentieux devant le juge de l’impôt ne lui permettrait pas d’obtenir un résultat équivalent.
Il en va ainsi, notamment, lorsque le fait de se conformer à la prise de position de l’administration aurait pour effet, en pratique, de faire peser sur le contribuable de lourdes sujétions, de le pénaliser significativement sur le plan économique ou encore de le faire renoncer à un projet important pour lui ou de l’amener à modifier substantiellement un tel projet.

8. Les prises de position défavorables sur des demandes des contribuables relevant des 2° à 6° ou du 8° de l’article L. 80 B et de l’article L. 80 C du livre des procédures fiscales sont, eu égard aux enjeux économiques qui motivent ces demandes, d’ailleurs régies par les modalités procédurales spéciales exposées au point 4, réputées remplir les conditions mentionnées au point 7 et, par suite, pouvoir être contestées par la voie du recours pour excès de pouvoir.

9. Lorsqu’une prise de position en réponse à une demande relevant de l’article L. 80 B ou de l’article L. 80 C du livre des procédures fiscales présente le caractère d’une décision susceptible d’un recours pour excès de pouvoir, le contribuable auteur de la demande qui entend la contester doit saisir préalablement l’administration dans les conditions prévues à l’article L. 80 CB du même livre cité au point 5. La décision par laquelle l’administration fiscale prend position à l’issue de ce second examen se substitue à sa prise de position initiale. Seule cette seconde prise de position peut être déférée au juge de l’excès de pouvoir, auquel il appartient également, si des conclusions lui sont présentées à cette fin, de faire usage des pouvoirs d’injonction qu’il tient du titre Ier du livre IX du code de justice administrative.

Ce qu’il faut retenir :

• Le rescrit peut être attaqué par deux voies, le RPC et le REP, dans ce dernier cas à condition que la position du fisc entraîne des effets notables autres que fiscaux et qu’ainsi, la voie du recours de plein contentieux devant le juge de l’impôt ne permette pas d’obtenir un résultat équivalent.
• Certaines positions défavorables sont réputées remplir cette condition
• Le REP n’est recevable qu’après et contre le second examen demandé à l’administration prévu les textes